Zwyczaj jako ?r?d?o prawa - monograf

[Carlos Lorenzo de Medici y Zep]

bp prof. UR dr net. Giovanni Battista della Popoly

Zwyczaj jako ?r?d?o prawa

Rozdzia? I – Poj?cie zwyczaju

Zwyczajem nazywa si? d?ugotrwa?? praktyk? jakiego? post?powania, wytworzon? w danym ?rodowisku i uznawan? przez nie jako ?r?d?o prawa. Jest to niepisane ?r?d?o prawa, kt?re mo?e dopiero w przysz?o?ci sta? si? norm? pisan?. Powstaje wtedy, gdy dana (cz?sto istotna kwestia) nie jest regulowana prawem stanowionym.

Zwyczaj sk?ada si? z dw?ch element?w: praktyki (usus) oraz przekonania, ?e stanowi ona prawo (opinio iuris). Praktyka musi by? d?ugotrwa?a, wyst?powa? stale przy rozstrzyganiu danej kwestii prawnej, przy regulowaniu okre?lonego stosunku prawnego. Praktyka musi by? zgodna i akceptowana przez uczestnik?w obrotu prawnego, czasem poprzez brak sprzeciwu (tacitus consensus - milcz?ca zgoda).

Przy zwyczaju najwa?niejsze jest poczucie, ?e stanowi on prawo. Uczestnicy obrotu post?puj? w ten sam spos?b, bo wiedz?, ?e tak trzeba, tak nale?y si? zachowa? w tym momencie. Opinio iuris - oznacza w?a?nie to odczucie, ?e dane post?powanie stanowi prawo, ?e uczestnicy sytuacji prawnej s? zobligowani do okre?lonego dzia?ania b?d? zaniechania.

Cz?sto zwyczaj przekszta?ca si? w norm? prawa pisanego, gdy ustawodawca dostrzegaj?c istnienie zwyczaju i jego moc prawn? postanawia przekszta?ci? go w pewniejsz? norm?, jak? jest przepis prawa.

Rozdzia? II - Zwyczaj w Pa?stwie Ko?cielnym Rotria

Art. 6 Bulli Exsurge Domine stanowi w punkcie 7, ?e normy prawa zwyczajowego s? ?r?d?em prawa. Chcia?bym przedstawi? kilka ich przyk?ad?w.

Do niedawna norm? zwyczajow? by?a regulacja adopcji przez duchownych. Kanon 37 ? 2 Kodeksu Prawa Kanonicznego stanowi?: "Patriarcha mo?e wyda? szczeg??owe normy w sprawie adopcji przez osoby duchowne.". Bulla "Fructus ventris Tui" reguluj?ca te kwestie zosta?a wydana dopiero przez Jego ?wi?tobliwo?? Aleksandra IV 21 lutego 2015 r. Wcze?niej zwyczaj ukszta?towa? obowi?zek pytania Biskupa Rotrii o zgod? na dokonanie przysposobienia. Zwyczajowo og?aszano fakt dokonania adopcji publicznie. Patriarsza bulla tylko potwierdzi?a normy, kt?re wykszta?ci?y si? w drodze d?ugotrwa?ej praktyki.

Kolejn? norm? zwyczajow? jest kszta?t herb?w duchownych. Ich wygl?d, kolor kapeluszy, ilo?? chwost?w oraz innych dodatk?w nie jest uregulowany w ?adnym akcie prawnym. W chwili obecnej jest jednak tworzona kolejna bulla, kt?ra ma potwierdzi? normy zwyczajowe w tym zakresie.

Jak wida? ustawodawca cz?sto woli spisa? zwyczaj i zamieni? go w norm? prawa pisanego w celu uzyskania wi?kszej pewno?ci prawa, kt?ra powinna przy?wieca? ka?demu legislatorowi.

Rozdzia? III - Desuetudo

Jako desuetudo rozumie si? odej?cie od zwyczaju. Wyga?ni?cie zwyczaju polega albo na odej?ciu od praktyki, albo na przestaniu uznawania jej za prawo. Najcz??ciej jednak gasn? oba elementy sk?adaj?ce si? na zwyczaj.